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Rubrica di aggiornamento giurisprudenziale luglio 2019

Sblocca cantieri, Ecco come cambiano gli appalti sottosoglia importo per importo.

Una ridefinizione delle varie soglie che per gli importi minori introduce l'affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, mentre conferma per i lavori fino a un milione di euro il ricorso alla procedura negoziata, diversamente articolata quanto al numero degli inviti in relazione a due fasce di importo.

Questo è, in estrema sintesi, il risultato delle modifiche introdotte a seguito della conversione del decreto sblocca cantieri in tema di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Si deve, peraltro, ricordare che in materia era già intervenuta la legge di bilancio 2019, modificando in via temporanea – fino al 31 dicembre 2019 – la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016. E le principali novità contenute nel decreto sblocca cantieri riproducono in via definitiva quanto la legge di bilancio aveva introdotto in via transitoria.

Per avere un quadro compiuto della normativa che viene a regolare i contratti sottosoglia è opportuno partire dalla situazione esistente sulla base delle norme contenute all'art. 36 del d.lgs. n. 50.

Cosa modifica: la disciplina del d.lgs. n. 50 

L'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nella sua versione originaria, prevedeva in primo luogo la possibilità di affidamento diretto per i contratti fino a 40.000 euro

Al di sopra di tale importo venivano, poi, disegnate tre diverse fasce di importo, rispetto a ognuna delle quali era prevista una specifica disciplina. 

La prima fascia riguardava le prestazioni di importo ricompreso tra 40.000 e 150.000 euro per i lavori e le soglie comunitarie per le forniture e i servizi. Per il loro affidamento era previsto lo svolgimento di una procedura negoziata a cui dovevano essere invitati, se esistenti, almeno dieci operatori economici. La scelta di questi ultimi doveva avvenire tramite indagine di mercato o elenchi precostituiti, garantendo il principio della rotazione. L'Anac, nelle Linee guida n. 4, aveva fornito ulteriori indicazioni circa le modalità di svolgimento delle indagini di mercato e la tenuta degli elenchi di operatori economici, volte a garantire una sostanziale apertura del mercato attraverso in primo luogo idonee forme di pubblicità.

La seconda fascia di importo ricomprendeva i lavori tra i 150.000 e 1 milione di euro. Anche per l'affidamento dei contratti rientranti in tale fascia era previsto lo svolgimento di una procedura negoziata secondo i medesimi criteri illustrati per la fascia precedente, con l'unica differenza che gli operatori da invitare dovevano essere almeno quindici. 

Infine, la terza e ultima fascia riguardava i lavori di importo superiore a 1 milione di euro. Per questi contratti l'affidamento doveva avvenire attraverso l'espletamento di procedure ordinarie, venendosi quindi ad operare, quanto alle modalità di affidamento, una sostanziale equiparazione con i contratti di importo superiore alla soglia comunitaria.

Le novità del decreto sblocca cantieri 

A seguito della legge di conversione del decreto sblocca cantieri le fasce di importo diventano cinque.

Nessuna variazione viene introdotta per la prima relativa ai contratti di importo più contenuto, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto.

Oltre tale soglia le fasce di importo diventano quattro.

La prima ricomprende i contratti tra 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro, per i quali è stabilita una disciplina diversa a seconda che si tratti di lavori ovvero di forniture e servizi. Così per i lavori è previsto l'affidamento diretto previa valutazione di almeno tre preventivi, mentre per le forniture e i servizi è previsto sempre il ricorso all'affidamento diretto ma previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia.

La seconda fascia riguarda solo i lavori, e ricomprende i contratti di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro. Per questi contratti l'affidamento deve avvenire ricorrendo alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

Vi è poi la terza fascia di importo, anch'essa relativa solo ai lavori, che ricomprende i contratti tra i 350.000 euro e 1 milione di euro. Le modalità di affidamento sono le medesime stabilite per la fascia precedente, con l'unica differenza che i soggetti da invitare alla procedura negoziata devono essere almeno quindici, sempre se esistenti in tale numero. Oltre l'importo di un milione di euro, sempre per i lavori, è previsto il ricorso alla procedura aperta, con possibilità di prevedere l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, purché il numero delle offerte sia pari o superiore a dieci.

In sostanza, due sono le novità introdotte, relative peraltro ai soli lavori. La prima consiste nella previsione secondo cui i committenti possono procedere ad affidamento diretto dei contratti ricompresi tra 40.000 e 150.000 euro previa consultazione, se esistenti, di tre operatori economici. La seconda novità consente per i contratti ricompresi tra 150.000 e 350.000 euro l'affidamento tramite procedura negoziata con invito di almeno dieci operatori economici.

La vera novità riguarda i lavori fino a 150.000 euro per i quali, invece della procedura negoziata precedentemente prevista, è introdotto il confronto tra tre preventivi. 
In realtà il legislatore da un lato ha previsto l'affidamento diretto ma, dall'altro, immediatamente dopo ha specificato che tale affidamento deve di norma essere preceduto dalla consultazione di tre operatori.

In realtà la nozione di affidamento diretto nel suo significato proprio presuppone una assoluta libertà di scelta del contraente, che prescinde da qualunque forma di confronto competitivo. Di conseguenza prevedere la preventiva consultazione di tre operatori economici finisce per delineare una modalità di affidamento diretto ibrida, che si pone tra l'affidamento diretto puro e lo svolgimento di una gara, sia pure informale.

Va comunque sottolineato che la consultazione è qualcosa di diverso e di meno pregnante di una procedura, anche nella forma meno rigida della procedura negoziata. La consultazione è svincolata da qualunque regola procedurale e può svilupparsi nelle più diverse forme, e si deve ritenere caratterizzata da una estrema snellezza e semplificazione.
In sostanza sembra sufficiente che l'ente committente sia in grado di dimostrare che ha acquisito tre offerte da comparare, secondo modalità che non sono precostituite e la cui scelta rientra nella piena discrezionalità dell'ente stesso.

Anche l'individuazione dei soggetti con cui operare la consultazione è rimessa alla piena discrezionalità dell'ente appaltante. Non operano le previsioni dettate per la procedura negoziata, che impongono lo svolgimento di un'indagine di mercato o il ricorso ad elenchi precostituiti. L'unico vincolo che ragionevolmente dovrebbe sussistere anche nella consultazione è rappresentato dal criterio della rotazione, che impone di non svolgere la stessa sempre con i medesimi soggetti.

Quanto alla seconda novità introdotta, essa ha previsto lo svolgimento di una procedura negoziata con invito di almeno dieci operatori per gli appalti fino a 350.000 euro, innalzando, quindi, il limite che l'art. 36 stabilisce in 150.000 euro.

In sostanza, la novità si riduce alla previsione secondo cui per i lavori ricompresi tra 150.000 e 350.000 euro la procedura negoziata prevede l'invito di soli dieci operatori e non di quindici, secondo la previsione originaria dell'articolo 36. Restano ferme le previsioni relative alle modalità di svolgimento della procedura negoziata, e cioè la selezione degli invitati per mezzo di indagini di mercato o di elenchi precostituiti nonché l'applicazione del criterio di rotazione per gli inviti.

Il criterio del prezzo più basso 

Attraverso l'inserimento del co. 9-bis all'art. 36 del d.lgs. n. 50 viene stabilito che per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria l'aggiudicazione può avvenire ricorrendo indifferentemente al criterio del prezzo più basso o a quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In sede di conversione è stata modificata la versione originaria del decreto che prevedeva di norma l'utilizzo del prezzo più basso, consentendo l'utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa solo previa adeguata motivazione da parte dell'ente appaltante.

Dunque per i contratti che rientrano nella suddetta fascia di importo, pur non essendoci più una preferenza a favore del criterio del prezzo più basso ma essendovi una sostanziale equiparazione tra i due criteri, vi è un cambio di impostazione rispetto alle previsioni del d.lgs. n. 50. Quest'ultimo stabiliva, infatti, che per il ricorso al criterio del prezzo più basso dovesse esservi una specifica motivazione, mentre con il decreto sblocca cantieri l'utilizzo di tale criterio può avvenire in via ordinaria e quindi senza necessità di rendere particolari motivazioni.

Per coerenza vengono abrogate le lettere a) e c) del co. 4 dell'art. 95 del d.lgs. n. 50. Si tratta delle norme che consentivano il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per l'affidamento dei lavori fino a 2 milioni di euro (lett. a) ovvero per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro ovvero sino alla soglia comunitaria, ma solo se caratterizzati da elevata ripetitività (lett. c).

È evidente che queste due disposizioni, che disciplinavo ipotesi particolari in cui era consentito il ricorso al prezzo più basso, avevano un senso fino a quando costituivano una deroga alla regola generale che imponeva l'utilizzo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma perdono di ogni significato nel momento in cui il prezzo più basso diviene uno dei due criteri da utilizzare in via ordinaria.

Va sottolineato che la norma risultante in sede di conversione ha degli effetti sensibilmente diversi da quelli derivanti dall'originaria versione del decreto. Quest'ultima non lasciava alcuno spazio di discrezionalità in capo agli enti appaltanti. La formulazione utilizzata configurava, infatti, un vero e proprio obbligo di ricorso al criterio del prezzo più basso e non una semplice facoltà. In sostanza, a meno che gli enti appaltanti non avessero fornito adeguata motivazione per giustificare l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, gli stessi erano tenuti a utilizzare per i contratti sottosoglia il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

La modifica apportata in sede di conversione è invece meno sbilanciata a favore del criterio del prezzo più basso, operando una totale equiparazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con il risultato che gli enti appaltanti possono scegliere tra i due criteri senza fornire particolari motivazioni che non siano quelle collegate al normale esercizio della discrezionalità amministrativa. 
Va, inoltre, evidenziato che lo stesso co. 9-bis stabilisce che resta salvo quanto previsto al co. 3 dell'art. 95.

Di conseguenza, vanno affidati necessariamente con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa:

a) i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera;

b) i servizi ad alta intensità di manodopera; 

c) i servizi di ingegneria e architettura e i servizi di natura tecnica e intellettuale, ma solo se di importo pari o superiore a 40.000 euro; 

d) i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno carattere innovativo (ipotesi introdotta dal decreto sblocca cantieri attraverso l'inserimento della lett. b–bis) al co. 3 dell'art. 95).

Per completezza, va ricordato che resta ferma la previsione contenuta al co. 4, lett. b), dell'art. 95, secondo cui è possibile – ma non obbligatorio - ricorrere al criterio del prezzo più basso per l'affidamento di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, qualunque sia il loro importo. Per chiarezza, il decreto sblocca cantieri ha precisato che questa fattispecie non ricomprende comunque i servizi ad alta intensità di manodopera, per i quali resta fermo l'obbligo di aggiudicazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Va a infine segnalato che nel caso di utilizzo del criterio del prezzo più basso l'ente appaltante ha l'obbligo di procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale, sempre che le offerte ammesse siano almeno pari a dieci.

L'offerta economicamente più vantaggiosa 

Questo criterio resta quello da utilizzare in via ordinaria per l'affidamento dei contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. Inoltre, come visto poco sopra, va utilizzato anche per l'affidamento delle particolari categorie di servizi elencata al co. 3 dell'art. 95 (come i servizi di architettura ed ingegneria). 

Come detto, in sede di conversione del decreto è stata eliminata la modifica originariamente introdotta che abrogava la previsione contenuta al co. 10–bis dell'art. 95, che stabilisce un tetto massimo del 30% da attribuire al punteggio economico. Ciò significa che nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il peso ponderale dell'elemento prezzo dovrà continuare ad essere contenuto entro il limite massimo del 30%.

Le previsioni comunitarie 

Le modifiche introdotte in tema di criteri di aggiudicazione vanno valutate anche alla luce delle previsioni contenute nelle direttive comunitarie.

In particolare, queste ultime consentono agli stati membri di prevedere un divieto per gli enti appaltanti di utilizzare il criterio del prezzo più basso o comunque di limitarne l'uso a determinati tipi di appalto. La logica che guida il legislatore comunitario è, quindi, quella di privilegiare il ricorso all'offerta economicamente più vantaggiosa, ritenendo legittima una previsione della legislazione nazionale che vieti o limiti l'utilizzo del criterio del prezzo più basso.

Le innovazioni introdotte dal Decreto sblocca cantieri vanno invece in una direzione opposta. Certamente la facoltà di utilizzare il criterio del prezzo più basso riguarda essenzialmente i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie, come tali fuori dall'ambito di applicazione delle direttive UE. Resta, tuttavia, il dubbio che la disciplina sui criteri di aggiudicazione possa considerarsi espressione dei principi generali dell'ordinamento comunitario, come tale applicabile anche ai contratti sotto soglia. E tale ordinamento non prevede l'equiparazione tra i due criteri di aggiudicazione.

Sblocca cantieri, edilizia privata - viene meno il divieto della distanza tra edifici.

Tra le novità del decreto sblocca cantieri v’è anche quella relativa al venir meno delle distanze da rispettare nelle zone più edificate: tra edifici separati da strade si potranno derogare le distanze di 5-10 metri. In tempi brevi, regioni e province potranno introdurre, con leggi e regolamenti, deroghe al regime delle distanze e degli standard urbanistici previsti dal d.m. n. 1444/1968.

Nella versione originaria, quindi già in vigore da aprile, l'art. 5 del d.l. n. 32 innova il concetto di demolizione e ricostruzione contenuto nel testo unico dell'edilizia: oggi, la ricostruzione è “comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo”.

Questa previsione del d.l. è stata confermata in sede di conversione, con la conseguenza che lo Stato interviene, con un principio chiaro e generale, sui vari casi di rigenerazione, razionalizzazione, riqualificazione di aree e tessuti edilizi.

Per comprendere cosa abbia modificato il legislatore, occorre partire dall'art. 3 del Testo Unico Edilizia, che identificava la ristrutturazione nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello preesistente (fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica), cioè con eguale sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali. Nel 2001 il legislatore usava un concetto rafforzato, esigendo una ricostruzione “fedele” per realizzare un fabbricato “identico a quello preesistente”. Nel 2002 la ristrutturazione è stata resa possibile con “stessa volumetria e sagoma” dell'edificio ristrutturato, accantonando il riferimento all'area di sedime, alla caratteristiche dei materiali e alla "fedeltà" nella ricostruzione. 

Nel 2013 è venuto meno il riferimento alla sagoma, con la conseguenza che si restava nel concetto di ristrutturazione (e non di nuova costruzione) anche senza identità di sagoma, di sedime, di materiali, e senza la generica fedeltà edilizia. In questo regime si sono moltiplicate le integrali ristrutturazioni nonché le demolizioni ricostruzioni, dapprima parziali, ma spesso integrali. Con il nuovo art. 5, co. 1, lett. b), del d.l. n. 32/2019 il legislatore inserisce un concetto generale, secondo il quale, indipendentemente dalla nozione di ristrutturazione, gli interventi di demolizione e ricostruzione sono “in ogni caso” e “comunque” consentiti se rispettano le distanze legittimamente preesistenti nonché se vi sia coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo. 

La collocazione della norma del 2019 ha un suo peso, perché si modifica una norma (art. 2-bis del d.P.R. n. 380/2001) che riguarda i limiti di distanza tra fabbricati. Quindi, il legislatore del 2019 ha innovato una normativa che risaliva al 1968 (d.m. n. 1444) e che per cinquant'anni ha condizionato gli interventi di demolizione e ricostruzione. In particolare, il d.m. del 1968 è stato ritenuto "norma inderogabile" per tutti i casi di nuova costruzione, imponendo ai nuovi edifici, ricadenti in tutte le zone diverse dai centri storici, una distanza minima assoluta di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. L'obbligo di rispettare la distanza di 10 metri (o superiore, in proporzione all'altezza degli edifici) ha rappresentato un fortissimo limite alle demolizioni e ricostruzioni in aree già edificate: tutte le volte che si prevedeva la demolizione e ricostruzione di un singolo edificio, incombeva lo spettro del rispetto di una distanza di almeno 10 metri tra pareti finestrate. 

Anche se il piano urbanistico locale consentiva una distanza inferiore ai 10 metri, spesso sono sorte contestazioni sulla prevalenza di 10 metri imposti dalla d.m. del 1968, in contrasto con le più permissive norme urbanistiche locali. In materia di distanze, si scontravano, poi, concetti tecnici ed istituti giuridici: una distanza inferiore a quella prevista dalla legge (minimo 3 metri, arti. 873 del codice civile, 10 metri nel d.m. n. 1444), genera una servitù, cioè una situazione che dopo vent'anni comunque si consolida a vantaggio del fondo "dominante". Una volta consolidatasi per il decorso del ventennio, la servitù (cioè la possibilità di mantenere l'immobile a distanza inferiore a quella di legge) non viene meno qualora si demolisca il manufatto, tutte le volte che poi lo si ricostruisca alla stessa distanza.

Tuttavia, la demolizione con ricostruzione ha sempre rappresentato un rischio, in quanto i tempi di esecuzione dell'intervento esigono una fase in cui l'edificio viene demolito senza immediata, istantanea e integrale ricostruzione. In tale fase i dubbi dell'amministrazione comunale o l'intervento dei vicini rischia di incidere profondamente sulla costruzione, quanto meno ritardandola. 

Le liti più frequenti sulla materia erano arrivate a conclusioni favorevoli agli interventi sostitutivi; da ultimo il Consiglio di Stato, con sentenza 23 aprile 2018, n. 2448, scorpora l'intervento edilizio distinguendo tra consistenza originaria del fabbricato ed intervento di ampliamento con sopraelevazione realizzato sullo stesso fabbricato. Se, infatti, si demolisce, ricostruendo poi con un ampliamento, occorre considerare la collocazione dell'ampliamento stesso, che non può violare le distanze, invece il volume demolito e meramente ricostruito, può restare nella stessa collocazione precedente, consolidatasi.

Tornando quindi alle innovazioni contenute nella legge del 2019, ora è sancito che si può sempre demolire e ricostruire con le stesse distanze preesistenti, se si assicura la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito rispetto a quello demolito (art. 2-bis del d.P.R. n. 380/2001, modificato dal d.l. n. 32/2019).
Sempre in tema di distanze, la legge di conversione del d.l. n. 32/2019 prevede che i limiti di distanza tra fabbricati separati da strade pubbliche (attualmente da 5 a 10 metri) vadano rispettati solo nelle zona "C" del d.m. n. 1444/1968, cioè nelle zone destinate a nuovi complessi insediativi o con densità superiore ad un ottavo della superficie fondiaria della zona. Finora tali distanze minime si applicavano anche nelle zone " B " (totalmente o parzialmente edificate). Questa modifica consente, retroattivamente, che i titoli edilizi relativi alle zone "B" possano prevedere distanze tra fabbricati anche inferiori a quanto previsto dal d.m. del 1968.

 

TAR Trentino Alto Adige, sez. I, sent. n. 242/2018: l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dell’RTP.

L’Amministrazione bandiva una gara per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva, esecutiva e direzione lavori per la ristrutturazione di un edificio.

La seconda classificata in graduatoria impugnava gli atti deducendo, tra gli altri, la violazione dell’art. 4 del d.m. n. 263/2016.

A mente del co. 1 del citato articolo “Ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all'articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione europea di residenza, quale progettista. Per le procedure di affidamento che non richiedono il possesso del diploma di laurea, il giovane deve essere in possesso di diploma di geometra o altro diploma tecnico attinente alla tipologia dei servizi da prestare abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione europea di residenza, nel rispetto dei relativi ordini professionali. I requisiti del giovane non concorrono alla formazione dei requisiti di partecipazione richiesti dai committenti”.

Invero, l’aggiudicataria aveva inserito nel gruppo di lavoro un giovane professionista, affidandogli, però, esclusivamente l’attività di direzione lavori; e, per ciò solo, escludendolo dalle attività di progettazione.

Il TAR ha accolto la censura mossa dalla seconda classificata sancendo che “l'art. 4 di detto decreto, espressamente richiamato nella lettera di invito fra i requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce - per la parte qui di interesse - che "ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all'articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione europea di residenza, quale progettista".

La norma, rivestente finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale ("quale progettista"), per l'attività partecipativa del giovane professionista nell'ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (Tar Calabria Reggio Calabria8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l'attività di progettazione, ed anzi seguono - in successione - la fase progettuale (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2017, n. 578).

Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso in esame l'offerta inoltrata dal raggruppamento Ba. prevede sì la presenza di quattro giovani professionisti, coinvolti nella la partecipazione al "team di lavoro" (comunque non allo specifico individuato "team di progetto"), ma nessuno degli indicati nominativi risulta partecipe alla prevista attività (o al team) di progettazione, quest'ultima riservata nell'offerta a professionisti seniores (docc. 26 e 27 fasc. AB&P).

Inoltre deve riscontrarsi, come puntualmente rilevato dalla ricorrente, che nella specificazione dell'attività prevista per i giovani professionisti, l'offerta del raggruppamento Ba. riserva a questi la "direzione dei lavori, misura e contabilità", nella qualità di "ispettori di cantiere", come è infine confermato nella dichiarazione riepilogativa allegata all'offerta, mentre la diversità fra l'attività di progettazione e quella di direzione lavori (nel cui ambito ricade la figura dell'ispettore di cantiere) è confermata nel capitolato d'oneri adottato per la gara in esame.

In ordine a detti profili non possono condividersi le argomentazioni difensive sostenute dalle parti resistenti: non quella dell'intimata amministrazione, basata sulla circostanza secondo cui in sede di giustificazione dell'anomalia l'aggiudicataria ha attribuito agli indicati giovani professionisti anche il compito di "assistenti alla progettazione", posto che con tale successiva dichiarazione verrebbe ad essere inammissibilmente modificata l'offerta in ordine ad un requisito richiesto per la partecipazione alla gara; non quella sostenuta dalla controinteressata, incentrata sul contenuto della nota di chiarimento di data 4 aprile 2018, atteso che in questa la stazione appaltante si è limitata a rilevare che nel team di progettazione non è necessario che i giovani professionisti risultino anche firmatari dei progetti, e che gli stessi possono intervenire oltre che in fase progettuale anche nella successiva fase esecutiva della prestazione professionale (direzione lavori, misura e contabilità), sicché il chiarimento conferma la necessità di una partecipazione diretta dei professionisti juniores all'attività (e al gruppo) di progettazione, e che la possibilità partecipativa "anche" alla successiva fase esecutiva non esclude la pur sempre necessaria partecipazione al gruppo e all'attività progettuale, con ciò confermando il contenuto precettivo dell'art. 4 del citato d.m. 263/2016 e l'interpretazione data allo stesso dal sopra riferito insegnamento giurisprudenziale.

Ne deriva che l'offerta tecnica dell'aggiudicataria non ha rispettato il requisito richiesto dall'art. 4 della norma regolamentare, nonché dalla lettera d'invito che, in relazione ai requisiti di partecipazione alla gara, individua quelli di idoneità professionale, richiamando espressamente per i raggruppamenti temporanei "il possesso dei requisiti di cui all'art. 4 del citato DM 263/2016", e dunque doveva essere esclusa, tanto più che la legge di gara non consentiva per l'offerta tecnica la possibilità del soccorso istruttorio”.

Da quanto detto discende, dunque, che non basta che il giovane professionista sia inserito nella compagine dell’RTP, ma è necessario che egli partecipi concretamente alle attività di progettazione.

Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 2276/2019: non sussiste l’obbligo di inserire il professionista incaricato nell’RTP.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha statuito su una vicenda inerente l’esclusione di un professionista da un RTP (disposta con la sentenza di primo grado) perché non indicato quale membro dell’RTP. Il professionista, infatti, non faceva parte del raggruppamento, ma, nella domanda di partecipazione, era stato indicato quale professionista incaricato.

Sulla vicenda il CdS ha avuto modo di affermare che “Con la prima rubrica si lamenta che erroneamente il TAR Marche avrebbe ritenuto che l’RTP aveva prodotto correttamente la certificazione energetico-ambientale degli edifici di cui alla norma ISO/IEC 1724 mentre tale requisito essenziale era posseduto solo dall’Ing. P., che tuttavia non era parte del raggruppamento.

Il predetto professionista sarebbe stato inserito “nelle tabelle ruoli e mansioni” e nell’organigramma come componente dello staff tecnico e, in sede di gara, non sarebbe stata fornita alcuna prova riguardo ai rapporti intercorrenti tra il medesimo e gli altri componenti del staff che non compaiono nel citato Modello A e che non avevano sottoscritto né il relativo modulo né ovviamente le dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara.

Il TAR erroneamente non avrebbe dichiarato la falsità della dichiarazione resa dall’Ing. S. che aveva inserito l’Ing. P. nello staff tecnico e, nel produrre la certificazione del predetto professionista, lo avrebbe, in sostanza, fatto “passare” per membro del raggruppamento, asserendo che “3.3 Ciò non può tuttavia comportare anche l’esclusione dalla gara per false dichiarazioni poiché è stata comunque dichiarata, attraverso il citato documento C, la situazione effettiva del raggruppamento con i relativi collaboratori, dovendosi invece rilevare, nel caso in esame, l’errore della commissione di cui al paragrafo precedente”.

Il rappresentante del RTP controinteressato invece:

-- avrebbe inserito l’ing. P. nello staff tecnico, indicando anche i suoi ruoli e mansioni (qualificato “esperto in gestione energia”) all’evidente fine di confondere la Commissione Giudicatrice ricorrendo ad una tecnica già utilizzata in un’altra gara, per agevolarsi delle certificazioni dell’Ing. P. senza farlo divenire componente del RTP e senza giustificare le ragioni della produzione;

-- sarebbe stato consapevole, che la certificazione del P. non valeva per i requisiti del raggruppamento nei suoi soli membri componenti.

Di qui falsità della dichiarazione resa dall’obbligato, ai sensi dell’art. 80, comma 5° del D.lgs. n° 50/16 lett. c) e lett. f-bis) per la consapevolezza della non veridicità della dichiarazione e della produzione effettuate che non sarebbe stata un falso innocuo o non rilevante.

L’assunto è infondato.

Come è noto l’art.46 del d.lgs. 18/04/2016 n. 50 ammette alla partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, tra gli altri, rispettivamente: alla lett. a) i professionisti singoli, associati; -- alla lett. e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d).

A sua volta, il precedente art. 24, comma 5 espressamente prevede che “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l'incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.

Dalle predette disposizioni è dunque evidente che non vi è alcun obbligo di inserire il professionista nel raggruppamento temporaneo di professionisti ma è necessario, e sufficiente, che l’offerta indichi analiticamente i singoli professionisti designati, le relative specifiche attività e le connesse necessarie qualificazioni professionali.

Il nuovo codice, sulla scia delle previgenti disposizioni di cui al d.lgs. n.163/2010, quindi ammette la possibilità alternativa dell’offerente di avvalersi di "liberi professionisti singoli o associati" ovvero di inserirli nel raggruppamento temporaneo.

In coerenza con il ricordato quadro normativo, del tutto legittimamente il raggruppamento aggiudicatario aveva dunque indicato l’ing. P. nell’offerta, specificandone il ruolo e le mansioni di “esperto in gestione energia” e producendo la certificazione corrispondente alle mansioni che andava ricoprire nell’ambito della progettazione.

Deve dunque escludersi non solo la sussistenza di una dichiarazione falsa, ma ogni intento fraudolento dell’aggiudicataria di confondere la Commissione Giudicatrice”.

Dunque, con la sentenza sopracitata il CdS ha affermato che un professionista può essere incaricato di svolgere una parte del servizio appaltato senza entrare a far parte della compagine dell’RTP, purché lo stesso, e le sue mansioni, siano analiticamente indicate all’interno dell’offerta.