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RUBRICA DI AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 1/2019

Affidamento diretto fino a 150.000 euro: l. n. 145/18, co. 912.

La legge di bilancio appena approvata modifica in alcuni aspetti le modalità di affidamento dei contratti sottosoglia, con esclusivo riferimento al settore dei lavori (le novità non sono quindi applicabili ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture).

La tecnica utilizzata dal legislatore lascia inalterato l'assetto normativo delineato dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016. Le novità vengono, infatti, introdotte attraverso il meccanismo della deroga alle previsioni contenute nell'articolo richiamato, deroga che ha, peraltro, carattere temporaneo, essendo valida fino al 31 dicembre 2019. 

Anche tenuto conto di questa modalità di intervento prescelta dal legislatore, appare utile ricostruire le regole che ad oggi disciplinano gli affidamenti sottosoglia, che sono il risultato delle previsioni originarie contenute all'art. 36 e delle integrazioni rappresentate dalle novità introdotte dalla legge di bilancio. In questa ricostruzione vanno inoltre tenuti in considerazione i principali orientamenti interpretativi emersi fino ad oggi, specie da parte della giurisprudenza che si è occupata del tema.

L'affidamento dei lavori fino a 40.000 euro: per i contratti rientranti in questa fascia di importo la legge di bilancio non introduce alcuna novità. Resta quindi immutata la previsione contenuta al co. 2, lett. a) dell'art. 36 che consente di procedere all'affidamento diretto.

La nozione di affidamento diretto implica la possibilità di contrarre direttamente con un soggetto liberamente prescelto, senza obbligo di svolgere alcun tipo di procedura, e di porre in essere qualche forma di consultazione preventiva. La scelta è, quindi, del tutto discrezionale e come tale difficilmente contestabile in sede giurisdizionale, a meno che non sia affetta da macroscopici errori di valutazione.

Sotto questo profilo va, peraltro, rilevato che il co. 1 dispone che per tutti gli affidamenti disciplinati dall'art. 36 – e quindi anche per quelli di importo fino a 40.000 euro – trovano applicazione i principi generali sanciti in particolare dall'art. 30. Si tratta dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza nonché, per ciò che concerne in particolare gli affidamenti, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità.

In realtà l'applicazione di questi principi mal si concilia con la nozione di affidamento diretto nei termini sopra ricordati. In particolare, alcuni dei principi indicati, quali la libera concorrenza e la trasparenza, presuppongono almeno un confronto competitivo, che invece nel nostro caso manca del tutto. Per non parlare del principio di pubblicità, posto che l'affidamento diretto prescinde da qualunque forma di pubblicità preventiva.

La stessa giurisprudenza ha evidenziato come l'affidamento diretto rappresenti una procedura in deroga rispetto anche ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari, che implicano sempre e comunque una procedura competitiva, sia pure informale. Si tratta infatti di una modalità di affidamento nella quale la speditezza prevale su ogni genere di formalismo. Sempre la giurisprudenza afferma che è del tutto razionale che una procedura competitiva, per contratti di importo più elevato, si caratterizzi per delle regole che possono, invece, non trovare applicazione per i contratti di importo contenuto. 

Lo stesso Consiglio di Stato, nel rilasciare il suo parere sul d.lgs. n. 50, ha sottolineato che per gli affidamenti fino a 40.000 euro il legislatore ha inteso delineare un micro sistema a sé stante e autosufficiente che non necessita di particolari formalità e rispetto al quale i principi generali sopra ricordati non determinano particolari limitazioni.

Quanto alle modalità concrete per procedere all'affidamento diretto, l'orientamento giurisprudenziale prevalente ritiene che sia sufficiente una determina a contrarre che contenga, in termini semplificati, l’oggetto dell'affidamento, l'importo, l'individuazione dell'affidatario, le ragioni della scelta e la verifica in ordine al possesso in capo a quest'ultimo dei requisiti generali e speciali.

L'unico vincolo che limita la libertà di scelta dell'affidatario deriva dal principio di rotazione. Secondo le indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4, che hanno trovato conferma nella giurisprudenza prevalente, la regola è che l'affidamento non può essere operato a favore del contraente uscente. Questa regola può subire deroghe solo in presenza di condizioni particolari, legate da un lato alla particolare struttura del mercato e alla mancanza di valide alternative, dall'altro al grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale e alla competitività del prezzo offerto. 

Va peraltro evidenziato che l'applicazione del principio di rotazione riguarda più i settori dei servizi e delle forniture che non quello dei lavori. Infatti, mentre i primi hanno una loro ripetitività, ogni lavoro si caratterizza per la sua unicità. Tuttavia ciò non esclude che attraverso l'applicazione del principio di rotazione si tenda ad evitare che una pluralità di lavori, ancorché distinti l'uno dall'altro, siano affidati sempre al medesimo soggetto.

I lavori sopra i 40.000 euro: sopra la soglia dei 40.000 euro l'art. 36 suddivide i lavori, ai fini del relativo affidamento, in tre fasce di importo. 

La prima riguarda i lavori di importo ricompreso tra 40.000 e 150.000 euro, e 209.000 euro per servizi e forniture. Per il loro affidamento è previsto lo svolgimento di una procedura negoziata a cui devono essere invitati, se esistenti, almeno dieci operatori economici. La scelta di questi ultimi deve avvenire tramite indagine di mercato o elenchi precostituiti, garantendo il principio della rotazione.

L'ANAC, sempre nelle Linee Guida n. 4, ha fornito ulteriori indicazioni circa le modalità di svolgimento delle indagini di mercato e la tenuta degli elenchi di operatori economici, volte a garantire una sostanziale apertura del mercato attraverso in primo luogo idonee forme di pubblicità.
La seconda fascia di importo ricomprende i lavori tra i 150.000 e 1 milione di euro. Anche per l'affidamento dei contratti rientranti in tale fascia è previsto lo svolgimento di una procedura negoziata secondo i medesimi criteri illustrati per la fascia precedente, con l'unica differenza che gli operatori da invitare devono essere almeno quindici. 

La terza e ultima fascia riguarda i lavori di importo superiore a 1 milione di euro. Per questi contratti l'affidamento deve avvenire attraverso l'espletamento di procedure ordinarie, venendosi quindi ad operare, quanto alle modalità di affidamento, una sostanziale equiparazione con i contratti di importo superiore alla soglia comunitaria.

Rispetto al quadro delineato dall'art. 36, la legge di bilancio introduce, attraverso una deroga temporanea, due novità.

La prima consiste nella previsione secondo cui i committenti possono procedere ad affidamento diretto dei contratti ricompresi tra 40.000 e 150.000 euro previa consultazione, se esistenti, di tre operatori economici (è bene ribadire che servizi e forniture sono esclusi da questa deroga). La seconda novità consente per i contratti ricompresi tra 150.000 e 350.000 euro l'affidamento tramite procedura negoziata con invito di almeno dieci operatori economici. 

Il primo profilo rappresenta la novità di maggiore interesse e anche quella che presenta alcuni aspetti di problematicità. Il legislatore ha, infatti, previsto l'affidamento diretto ma subito dopo ha specificato che tale affidamento deve di norma essere preceduto dalla consultazione di tre operatori. 
In realtà la nozione di affidamento diretto nel suo significato proprio presuppone – come visto sopra per la fascia di importo fino a 40.000 euro – una assoluta libertà di scelta del contraente, che prescinde da qualunque forma di confronto competitivo. Di conseguenza prevedere la preventiva consultazione di tre operatori economici finisce per delineare una modalità di affidamento diretto ibrida, che si pone tra l'affidamento diretto puro e lo svolgimento di una procedura di gara.

A quest'ultimo proposito va tuttavia sottolineato che la consultazione è qualcosa di diverso e di meno pregnante di una procedura, anche nella forma meno rigida della procedura negoziata. La consultazione è svincolata da qualunque regola procedurale e può svilupparsi nelle più diverse forme.

In sostanza, sembra sufficiente che l'ente committente sia in grado di dimostrare che ha acquisito tre offerte da comparare, secondo modalità che non sono precostituite e la cui scelta rientra nella piena discrezionalità dell'ente stesso.

Anche l'individuazione dei soggetti con cui operare la consultazione è rimessa alla piena discrezionalità dell'ente appaltante. Non operano le previsioni dettate per la procedura negoziata, che impongono lo svolgimento di un'indagine di mercato o il ricorso ad elenchi precostituiti. L'unico vincolo che ragionevolmente dovrebbe sussistere anche nella consultazione è rappresentato dal criterio della rotazione, che impone di non svolgere la stessa sempre con i medesimi soggetti.

Quanto alla seconda novità introdotta, essa prevede lo svolgimento di una procedura negoziata con invito di almeno dieci operatori per gli appalti fino a 350.000 euro, innalzando quindi il limite che è attualmente previsto in 150.000 euro. In sostanza la novità introdotta si riduce alla previsione secondo cui per i lavori ricompresi tra 150.000 e 350.000 euro la procedura negoziata prevede l'invito di soli dieci operatori e non di quindici, secondo la previsione originaria dell'art. 36. Peraltro il legislatore ha omesso di modificare per coerenza la lett. c) del co. 2 dell'art. 36, variando la soglia iniziale a 350.000 euro.

Restano ferme le previsioni relative alle modalità di svolgimento della procedura negoziata, e cioè la selezione degli invitati per mezzo di indagini di mercato o di elenchi precostituiti nonché l'applicazione del criterio di rotazione per gli inviti.

Quanto alla scelta dei soggetti da invitare, va segnalato un orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto ad un operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza dello svolgimento della procedura, la facoltà di presentare un'offerta. Ciò a condizione che la sua partecipazione alla procedura non comporti un aggravio insostenibile per l'ente appaltante, recando un pregiudizio alle esigenze di celerità e snellezza cui è ispirata la procedura. Secondo questo orientamento ciò sarebbe conforme sia al principio di favor partecipationis sia al principio di concorrenza, rappresentando altresì un limite congruo al potere discrezionale degli enti appaltanti nella scelta dei soggetti da invitare.

Avv. Giuseppe Acierno

 

Aumenta la discrezionalità delle PA sugli illeciti professionali.

Col d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (c.d. “Decreto Semplificazioni”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14.12.2018) è stato modificato in modo significativo l'art. 80, co. 5, lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici, dedicato alle ipotesi di grave illecito professionale.
In attesa della conversione in legge del decreto, pare opportuno svolgere alcune riflessioni, anche in considerazione degli effetti sulle dichiarazioni da rendere in sede di gara relativamente alle procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente al 15 dicembre scorso, data di entrata in vigore del decreto.

Le novità più rilevanti si concentrano nella lettera c-ter), del co. 5 dell'art. 80, formulato nei seguenti termini: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6 qualora: c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa

Le modifiche intervenute, tutte incentrate sulla fase di esecuzione degli appalti, possono essere così riassunte:
- eliminazione, dal testo della pregressa disposizione, dell'inciso “non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio”, riferito alla risoluzione anticipata in danno dell'operatore economico;
- inserimento dell'ipotesi di persistenti carenze nell'esecuzione dell'appalto tra i gravi illeciti;
- onere da parte dell'amministrazione di motivare in ordine al tempo trascorso e alla gravità della violazione.

Occorre soffermarsi in particolare sulla cancellazione del riferimento alla contestazione in giudizio degli addebiti decisi unilateralmente dalle amministrazioni e dagli enti pubblici.
In questo modo, viene meno una precisa garanzia per gli operatori economici, sottoposti ad una doppia discrezionalità: quella della stazione appaltante che ha deciso la risoluzione contrattuale e quella successiva degli enti che decidono l'ammissione nelle successive gare a cui l'impresa partecipa.

Allo stesso tempo, si complica la valutazione del RUP rispetto ad una fase, quella delle ammissioni alla gara, in cui si auspicava certamente più snellezza e meno complessità.

Alla luce della novella legislativa pare, dunque, che la valutazione della rilevanza di una risoluzione, ancorché tempestivamente sottoposta alla cognizione di un giudice, spetti unicamente alla stazione appaltante, la quale non potrà comunque procedere all'esclusione dell'impresa, se non dopo aver attivato il contraddittorio con quest'ultima.

L'esclusione disposta dalla stazione appaltante, ad ogni modo, dovrà comunque dare adeguatamente conto delle ragioni per le quali la risoluzione sia tale da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico, anche avuto riguardo al tempo trascorso dalla presunta violazione e alla gravità della stessa.

La modifica normativa interviene, peraltro, in un momento in cui si attendeva la terza versione delle Linee Guida ANAC n. 6, destinate specificamente al tema degli illeciti professionali. A questo punto, è lecito pensare che anche la versione delle aggiornate Linee Guida n. 6 dovrà essere rivista in funzione delle modifiche normative in commento.

Inoltre, la scelta operata con il Decreto Semplificazioni (che si ricorda, potrà o meno essere confermata dalla legge di conversione) interviene in un momento in cui si attende l'autorevole giudizio della Corte di Giustizia Europea (giudizio promosso con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2639 del 3.5.2018, con cui è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE, Causa C-324/18), chiamata ad esprimersi proprio sul tema della compatibilità del previgente art. 80, comma 5, lett. c) con la Direttiva 2014/24/UE, e in particolare sulla circostanza che l'impugnazione delle risoluzioni subite sia elemento sufficiente e necessario per evitare le esclusioni motivate in base alle pregresse interruzioni contrattuali (ipotesi non espressamente richiamata dalla Direttiva 2014/24/UE, ma non per questo contraria all'impianto comunitario, incentrato peraltro sui principi del favor partecipationis e della proporzionalità delle cause di esclusione).

Quale che sia la valutazione operata dal giudice comunitario, laddove l'impostazione del decreto legge venisse confermata dalla legge di conversione, si assisterebbe comunque ad una modifica sostanziale del sistema.

Nel frattempo, spetta certamente agli operatori economici e alle stazioni appaltanti l'arduo compito di districarsi in un sistema giuridico in continuo movimento, aggravato dall'incertezza che regna sul concetto stesso di “gravità” e sul numero di ipotesi indefinito di illeciti professionali, ipotesi che aumentano ad ogni aggiornamento delle Linee Guida n. 6.

Sino ad oggi, in considerazione del quadro normativo previgente, il giudice amministrativo è intervenuto più volte a correggere il comportamento di alcune amministrazioni, chiarendo che la contestazione in giudizio di una risoluzione anticipata è di per sé sufficiente ad eliminare la valutazione dell'esclusione (da ultimo, Tar Lazio – Latina, Sez. I, sent. n. 3/2019).

Occorrerà attendere la legge di conversione per conoscere l'impostazione che verrà data ad una tematica certamente nevralgica, tanto per gli operatori economici quanto per le stazioni appaltanti.

Avv. Riccardo Rotigliano