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RUBRICA DI AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE N. OTTOBRE 2018

Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 5766/2018: è sufficiente la pubblicazione on line per dare pubblicità alle procedure negoziate senza bando.

In una procedura negoziata senza bando basta la pubblicazione della delibera sul sito internet della stazione appaltante per considerare assolti gli obblighi di pubblicità legale. La precisazione arriva dal Consiglio di Stato che, con la sentenza in commento, ha bocciato il ricorso di un’impresa non invitata a una trattativa che aveva coinvolto altri 41 concorrenti.

Tra i vari motivi di ricorso, l’impresa ha contestato la scelta della stazione appaltante di considerare indetta la procedura attraverso una delibera pubblicata sull’albo pretorio on line. Pubblicazione seguita da un’altra comunicazione con cui l’amministrazione ha invitato tutti i concorrenti in possesso dei requisiti a manifestare l’interesse a essere invitati alla gara.

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso dell’impresa, confermando le conclusioni cui era, peraltro, giunto il TAR Lazio nel giudizio di primo grado.

A mente della citata sentenza “Nel caso di specie l'onere di pubblicazione in via telematica è stato correttamente assolto, mediante ostensione della delibera n. 94/2017 nel sito informatico dell'amministrazione aggiudicatrice”.

I giudici spiegano che non ha fondamento la ricostruzione dell’impresa ricorrente secondo la quale l’amministrazione avrebbe mancato di dare alla procedura le ulteriori forme di pubblicità (essenzialmente Gazzetta Ufficiale e giornali) previste dal d.m. infrastrutture del 2 dicembre 2016, che stabilisce le regole di pubblicazione degli avvisi di gara. La sentenza chiarisce che il decreto, adottato in attuazione dell’articolo 73, co. 4, del Codice Appalti, contiene gli obblighi di pubblicità previsti per gli avvisi di preinformazione (art. 70), bandi di gara (art. 71) e avvisi di aggiudicazione (art. 98).

Avv. Giuseppe Acierno

 

Al via l’elenco dell’ANAC per le società di ingegneria che operano nel mercato privato.

Dal 3 ottobre 2018 è possibile l’iscrizione all’elenco delle società di ingegneria che operano nel mercato privato. Si tratta dell’elenco tenuto dall’ANAC e previsto dalla legge sulla concorrenza n.124 del 2017. L’elenco è riservato alle società di capitali o alle società in forma cooperativa, residenti in Italia o all’estero, che operano in Italia. 

Nel comunicare la novità, l’ANAC ha indicato il punto di accesso per l’inserimento delle informazioni sulla società ed ha reso anche disponibile un breve manuale operativo. 

Le società di ingegneria dovranno indicare le informazioni su nome e forma giuridica, codice fiscale, sede legale, data dell’atto di costituzione, registro delle imprese dove la società è iscritta, data di iscrizione al registro e, infine, il numero Rea del registro imprese. Occorre, inoltre, autodichiarare “che la società è costituita secondo le norme del codice civile e si impegna a stipulare un'assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile conseguente allo svolgimento delle attività oggetto dei contratti sottoscritti con i soggetti privati e che le stesse attività vengono svolte da professionisti iscritti negli appositi albi”.

Chi opera anche nel mercato pubblico lo potrà segnalare con un’apposita spunta accanto alla seguente opzione: “la società dichiara che è, altresì, una società di ingegneria di cui all’articolo 46 del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 3 del Decreto 2 dicembre 2016 n.263 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti”. 

L’elenco dell’ANAC è liberamente accessibile, attraverso la sezione “consultazioni” dove, nel campo “argomento cercato”, è possibile digitare qualunque informazione connessa all'iscrizione (cognome, codice fiscale, luogo di nascita del candidato, denominazione società, codice fiscale società, ecc.).

La costituzione dell’Albo era l’ultimo dei tre adempimenti previsti dal co. 148 della l. n. 124/2017 per operare in ambito privato da parte delle società di ingegneria, dopo la stipula di una polizza r.c., l’indicazione dei professionisti iscritti all’albo e, appunto, l’iscrizione nell’elenco dell’ANAC. 

La costituzione dell’elenco chiude per sempre anche la stagione delle contestazioni mosse dagli ingegneri alle società di ingegneria, con i relativi contenziosi sulla legittimità delle società di ingegneria di operare nel mercato privato. Come è noto, la questione era stata avviata a soluzione con l’abolizione della norma contenuta nel R.d. n. 1815 del 1939, e poi definitivamente archiviata con la l. n. 124/2017, che ha fatti salvi gli effetti dei contratti privati stipulati dalle società di ingegneria e ha previsto, per le società di ingegneria che operano nel mercato privato, i tre adempimenti citati (polizza r.c., indicazione dei professionisti, iscrizione all’elenco ANAC). 

Avv. Giuseppe Acierno

 

DGUE elettronico, ecco come fare dal 18 ottobre.

Dal prossimo 18 ottobre scatterà l'obbligo di utilizzo esclusivo sia del DGUE in formato elettronico, sia dei mezzi di comunicazione elettronici nell'ambito delle procedure di gara. 
 

Stop, dunque, innanzi tutto, alla compilazione del documento di gara unico europeo secondo i formati tradizionali. Fino ad oggi, infatti, le stazioni appaltanti hanno avuto la possibilità di accettare il modello autodichiarativo dei requisiti dei concorrenti su supporto informatico (ad esempio, pen drive o cd) inserito all'interno della busta contenente i documenti amministrativi, o mediante caricamento sulla piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte. 

Ma, a partire dal 18 ottobre, le regole cambieranno, poiché scatterà l'obbligo di utilizzo del DGUE esclusivamente in formato elettronico. Verrà così data attuazione all'articolo 85, co. 1, del Codice, che aveva fissato la decorrenza dell'utilizzo esclusivo del formato elettronico del documento di gara unico europeo già dallo scorso 18 aprile, termine poi differito. 

Questa novità comporterà, anzi tutto, l'obbligo, per le amministrazioni, di dotarsi di un proprio servizio di gestione del DGUE, o di ricorrere ad altri sistemi di gestione informatica del documento di gara unico europeo. Tali sistemi consentiranno di generare un modello per ogni gara d'appalto, che dovrà essere compilato dalla stessa stazione appaltante, analogamente a quanto avveniva con la versione cartacea, nella sola parte I, riferita ai dati identificativi della procedura. A questo punto, nel bando di gara, dovranno essere fornite tutte le informazioni relative all'indirizzo internet presso il quale è disponibile il servizio per la compilazione del DGUE e le modalità di trasmissione del modello dal concorrente alla PA. Di conseguenza, questa innovazione comporterà, per le imprese (ed i professionisti), l'obbligo di inserimento dei dati relativi al possesso dei requisiti generali e speciali, nonché all'eventuale ricorso all'avvalimento o al subappalto, solo ed esclusivamente attraverso il sistema di gestione del DGUE segnalato dalla stazione appaltante; e quindi, dal 18 ottobre, non sarà più consentito ai concorrenti di produrre in gara copie cartacee del format autodichiarativo, piuttosto che supporti informatici contenenti il file del format compilato. 

In questo modo viene, dunque, portato a regime il meccanismo comunitario previsto dall'art. 59, par. 1, della Direttiva 2014/24/UE, il quale aveva stabilito che il DGUE dovesse essere prodotto in formato elettronico sin dall'entrata in vigore dei testi di recepimento della disciplina europea. Sennonché, l'art. 90, par. 3, della stessa Direttiva ha consentito agli Stati membri, con una disposizione transitoria, di rinviare l'applicazione di tale regola al 18 aprile 2018. Una facoltà di cui il legislatore italiano ha usufruito, appunto, con la previsione contenuta nell'art. 85, co. 1, del Codice, poi mitigata dal comunicato del MIT, che ha consentito alle stazioni appaltanti, ancora sprovviste dei necessari servizi di gestione del DGUE, di sopperire alla trasmissione dell'autodichiarazione in formato elettronico con il ricorso ai supporti informatici.

Come precisato nelle indicazioni ministeriali, la durata di questo regime transitorio potrà essere estesa solo fino al 18 ottobre, termine scelto dal MIT per la sua coincidenza con la data ultima di messa a sistema del parallelo obbligo di utilizzo esclusivo dei mezzi di comunicazione elettronici nelle procedure di gara. Ragion per cui, per le procedure bandite da tale data, eventuali DGUE in formati diversi da quello elettronico saranno considerati come mera documentazione illustrativa a supporto.

In realtà, nello stesso comunicato, è stato precisato anche che la versione elettronica del format dovrà essere redatta in conformità alle regole tecniche emanate dall'Agenzia per l'Italia Digitale, ai sensi dell'art. 58, co. 10, del Codice, che, tuttavia, non sono state nel frattempo adottate, facendo difatti parte dell'elenco dei diversi provvedimenti di attuazione del Codice ad oggi non ancora approvati. Ma, salvo ulteriori indicazioni ministeriali, ciò non dovrebbe impedire alle nuove regole di entrare a regime.

Tempo scaduto anche per stazioni appaltanti ed imprese che non si fossero ancora adeguate all'utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, secondo le regole fissate dall'art. 52 del Codice. In questo caso, la disposizione che segna il limite temporale del 18 ottobre è l'art. 40, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale, a partire da tale data, comunicazioni e scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di gara dovranno essere eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. 

Anche con riferimento a questa prescrizione, l'art. 52 del Codice costituisce una trascrizione delle nuove regole comunitarie sulle comunicazioni (art. 22, Direttiva 2014/24/Ue), che, in quanto tali, sono da considerarsi in vigore sin dal momento in cui è stata recepita la disciplina europea. Sennonché, ancora una volta, l'art. 90, par. 2, della stessa Direttiva ha stabilito un regime transitorio, consentendo agli Stati membri di rinviare l'applicazione di tali regole sino al 18 ottobre 2018, proprio per consentire un adattamento graduale delle stazioni appaltanti e delle imprese alle nuove previsioni. Anche se, in realtà, la deroga non ha riguardato il caso delle gare svolte con sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche e cataloghi elettronici, o delle procedure condotte da centrali di committenza, ma soprattutto non ha coinvolto la trasmissione dei bandi all'Ufficio della Pubblicazioni dell'Unione Europea e la messa a disposizione elettronica della documentazione di gara sui siti delle PA, come difatti è già previsto dagli artt. 72 e 74 del Codice.

Pertanto, se per tali ultimi adempimenti è stata collaudata la modalità elettronica da parte dalle stazioni appaltanti, resta ora da comprendere cosa comporterà, dal 18 ottobre, questo obbligo generalizzato di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, fissato dal Codice “per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazione”.

A tal riguardo, può essere certamente d'ausilio il Considerando 52 della Direttiva 2014/24/Ue, che ha evidenziato come l'obbligo di comunicazione integralmente elettronica deve riguardare tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione delle richieste di partecipazione alla gara e, in particolare, la presentazione delle offerte.

In altri termini, ciò significa che le PA non ancora attrezzate dovranno dotarsi di strumenti e dispositivi che consentano, appunto, di comunicare in via elettronica con i partecipanti, e che, proprio per questo motivo, siano comunemente disponibili e non limitativi dell'accesso dei concorrenti alle procedure di aggiudicazione, oltre che funzionali a garantire l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione.

Pertanto, le stazioni appaltanti dovranno fornire ai concorrenti tutte le informazioni necessarie sulle specifiche per la presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione, compreso il livello di sicurezza richiesto per i mezzi di comunicazione elettronici da utilizzare ed il formato della firma elettronica avanzata, stabilito in base alle regole tecniche adottate in attuazione del d.lgs. n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale).

Naturalmente, come già prevede l'art. 52, co. 1, del Codice, su recepimento dell'articolo 22, par. 1, della Direttiva 2014/24/Ue, le stazioni appaltanti potranno derogare, motivando, all'obbligo di comunicazione per via elettronica in determinate ipotesi, come nel caso in cui sia, ad esempio, richiesto l'uso di attrezzature specializzate per ufficio, generalmente non disponibili in una PA, piuttosto che la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta non trasmissibile con strumenti elettronici. Ma, eccezion fatta per questi casi, dal 18 ottobre non sarà più possibile rimandare l'applicazione delle nuove regole.

Avv. Riccardo Rotigliano