RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 7/2022
Cons. Stat., sez. V, sent. n 5499/2022: appalto integrato, nessuna esclusione automatica del professionista che ha lavorato al progetto definitivo.
Ai fini dell'affidamento di un appalto integrato la circostanza che nel raggruppamento risultato aggiudicatario sia stato designato, per la redazione del progetto esecutivo, un progettista che ha partecipato alla precedente fase di elaborazione del progetto definitivo posto a base di gara non costituisce, di per sé, causa di esclusione dalla procedura. Infatti, la norma di riferimento (articolo 24, comma 7, d.lgs. n. 50/2016) non configura un'esclusione automatica nel caso in cui il progettista, facente parte del raggruppamento, abbia svolto una pregressa attività progettuale in relazione al medesimo intervento. Piuttosto che una causa automatica di esclusione, la norma richiamata determina un'inversione normativa dell'onere della prova, il cui assolvimento consente di evitare l'esclusione.
Così si è espresso il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, che ribadisce con chiarezza alcuni principi già in passato affermati dalla giurisprudenza e che risultano di rinnovata attualità ai fini di un corretto utilizzo dell'appalto integrato.
In estrema sintesi, l'incompatibilità deve ritenersi effettivamente sussistente e deve, quindi, portare all'esclusione del concorrente che abbia al suo interno un progettista "incompatibile" nella misura in cui possano risultare effettivamente alterati, attraverso un'indagine degli elementi concreti, i principi di par condicio e di pari concorrenzialità tra i partecipanti alla gara.
La stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata ai sensi del decreto-legge n. 76/2020 (decreto semplificazioni) per l'affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori relativi all'adeguamento sismico di un istituto scolastico. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente terzo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso veniva proposto il motivo fondamentale secondo cui sia il raggruppamento aggiudicatario che quello secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi in quanto avevano entrambi designato quale progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo soggetti che avevano già collaborato alla redazione della progettazione definitiva dell'intervento. Il motivo di ricorso è stato accolto dal TAR Lazio, che ha quindi annullato il provvedimento di aggiudicazione. Sia il raggruppamento aggiudicatario che l'ente committente hanno impugnato la sentenza di primo grado davanti al Consiglio di Stato.
Gli appellanti hanno censurato la sentenza del primo giudice evidenziando come la stessa abbia ritenuto in maniera apodittica e non provata che i progettisti designati dai concorrenti avrebbero verosimilmente avuto – in virtù della loro attività progettuale pregressa - una conoscenza privilegiata di alcuni elementi progettuali, tale da metterli in una condizione di vantaggio rispetto agli altri progettisti coinvolti nella gara. Gli stessi appellanti ricordano come le Linee Guida ANAC n.1 del 2016 abbiano chiaramente indicato che la presunta posizione di vantaggio del progettista che - designato per la redazione del progetto esecutivo - abbia in precedenza collaborato per la redazione del progetto definitivo del medesimo intervento, è superabile dall'ente appaltante con due specifici accorgimenti. Da un lato, mettendo a disposizione di tutti i concorrenti le medesime informazioni già acquisite in precedenza dal progettista che ha collaborato al progetto definitivo, dall'altro, prevedendo un termine congruo ai fini della presentazione delle offerte.
Secondo gli appellanti entrambi gli accorgimenti sarebbero stati posti in essere nel caso di specie. Di conseguenza, l'asserita asimmetria informativa affermata dal giudice di primo grado rappresenterebbe una mera petizione di principio, non suffragata da alcuna analisi del caso concreto. Né può essere considerato elemento a supporto di tale asimmetria informativa il fatto che, in sede di valutazione dell'offerta, il raggruppamento aggiudicatario abbia avuto punteggi elevati, trattandosi di circostanza autonoma e successiva che in alcun modo può essere ricollegata a una presunta posizione di privilegio del progettista designato.
Sulla base delle richiamate considerazioni il raggruppamento aggiudicatario ha contestato anche la parte della sentenza del TAR che ha affermato la violazione da parte dello stesso dell'obbligo dichiarativo di cui all'art. 80, co. 5, lett. d), del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto la segnalazione di un conflitto di interessi da parte del concorrente. E ciò, per il semplice motivo che nessun conflitto di interessi era ipotizzabile. A corredo di queste argomentazioni, l'ente appaltante ha, infine, sottolineato come l'offerta tecnica è di per sé autonoma dal progetto definitivo, cosicché anche sotto questo ulteriore profilo nessun vantaggio può essere configurato in capo al progettista che abbia contribuito alla redazione del richiamato progetto.
Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, riformando, quindi, la sentenza di primo grado. L'analisi svolta dal giudice amministrativo si è incentrata sulla previsione contenuta nell'art. 24, co. 7, del d.lgs. 50/2016, che disciplina l'ipotesi in questione. La norma stabilisce, in termini generali, che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti messi a base di gara non possono concorrere al successivo affidamento degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.
Il rigore di questo principio viene tuttavia attenuato dalla previsione immediatamente successiva, secondo cui il divieto di partecipazione non si applica se i progettisti dimostrano che l'esperienza acquisita nello svolgimento della pregressa attività di progettazione non è idonea a determinare un vantaggio a loro favore che possa falsare il libero gioco della concorrenza. La giurisprudenza ha chiarito che la ratio della disposizione è, in primo luogo, riconducibile alla volontà di preservare la funzione pubblicistica della progettazione, evitando che il progettista possa privilegiare il suo specifico interesse elaborando un progetto definitivo che meglio si addice alle caratteristiche che lo stesso potrebbe recepire in sede di progetto esecutivo.
Ma, altrettanto importante è l'altra motivazione che giustifica la norma. Essa va individuata nella necessità di evitare che il confronto competitivo possa essere falsato in relazione al maggior bagaglio informativo che il soggetto che ha redatto la progettazione definitiva può avere rispetto agli altri progettisti che partecipano alla successiva gara. Proprio alla luce di quest'ultimo profilo, la stessa norma introduce l'elemento di attenuazione sopra ricordato. La potenziale incompatibilità del progettista – in quanto da un lato ha redatto il progetto definitivo e dall'altro è designato per la redazione di quello esecutivo – non è automaticamente e necessariamente causa di esclusione del raggruppamento cui il progettista partecipa.
Vi è, piuttosto, un regime di inversione normativa dell'onere della prova, in base al quale il progettista – e il raggruppamento di cui fa parte – ha l'onere di dimostrare che l'esperienza acquisita nello svolgimento del precedente incarico di redazione della progettazione definitiva non ha determinato un vantaggio informativo tale da falsare la concorrenza con gli altri concorrenti. La possibilità di fornire tale prova deve necessariamente essere riconosciuta al soggetto interessato.
In sostanza, la disposizione in esame non detta un divieto assoluto e astratto, ma configura un regime articolato in cui tale divieto può essere superato dimostrando che il progettista non gode di una posizione di vantaggio conseguente alla sua attività progettuale pregressa.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la prova contraria sia stata effettivamente fornita e che, conseguentemente, non operi il regime di incompatibilità del progettista designato nell'ambito del raggruppamento aggiudicatario, che quindi non andava escluso dalla gara. In particolare, l'ente committente ha puntualmente indicato gli elementi idonei a superare la presunzione normativa di incompatibilità.
Tali elementi sono sostanzialmente riconducibili a due circostanze: a) l'ente appaltante ha messo a disposizione di tutti i concorrenti l'insieme completo degli elaborati tecnici in formato editabile; b) è stato differito il termine finale di presentazione delle offerte, consentendo così a tutti i concorrenti di usufruire di un adeguato periodo temporale per l‘esame della documentazione e l'elaborazione delle offerte.
Secondo il giudice amministrativo la combinazione di questi due elementi – che sono peraltro in linea con le indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 1/2016 - è idonea a neutralizzare l'ipotetico vantaggio informativo di cui l'autore della progettazione definitiva potrebbe disporre in sede di gara essendo stato designato quale redattore della progettazione esecutiva. Peraltro, a fronte di tali elementi, sarebbe stato onere del ricorrente dimostrare in sede di giudizio che gli stessi non erano idonei a superare la presunzione di incompatibilità. Né tale onere può considerarsi assolto per la sola contestazione in merito alla mancata messa a disposizione del file editabile contente il modello di calcolo, non essendo stata data evidenza dell'effettiva indispensabilità di tale file ai fini del superamento della ritenuta asimmetria informativa.
TAR Emilia Romagna, sez. II, sent. n. 501/2022: no al soccorso istruttorio dell’offerta tecnica ed economica, salvo che si provi l’errore materiale.
L'offerta tecnica/economica può essere emendata solo in presenza di un errore materiale facilmente riconoscibile. In difetto, la correzione violerebbe la par condicio tra i competitori. La sentenza evidenzia i forti limiti sulla possibilità di apportare delle correzioni/modifiche ai dati/indicazioni contenute nell'offerta tecnica o economica presentata dall'appaltatore.
Nel caso di specie, nei documenti dell'offerta presentati dal ricorrente emergeva una discrasia tra quanto indicato nell'offerta tecnica e quanto specificato nel riepilogo inserito nell'offerta economica.
Il giudice richiama i limiti invalicabili nella correzione dell'offerta. La discrasia, si puntualizza in sentenza, riguarda un elemento che coinvolge l'esigenza di certezza e immodificabilità dell'offerta. Lo stesso, inoltre, costituiva oggetto di “giudizio e di attribuzione di punteggio”.
Il ragionamento del ricorrente, teso ad ottenere una configurazione in termini di mero errore materiale della discrasia non viene condiviso dal giudice.
Perché si possa parlare di errore materiale, nel caso di specie, e quindi anche legittimare non tanto un intervento in soccorso integrativo ma semplicemente di tipo specificativo “Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale”.
Deve trattarsi di un errore/svista frutto di semplice “disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio”. Perché questo intervento "correttivo" possa ritenersi legittimo, e non tale da vulnerare la par condicio competitorum, deve implicare esclusivamente una semplice modifica del “testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237)”.
L'errore deve essere “percepibile, maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente” evitando in questo modo di introdurre, arbitrariamente, “la possibilità che la correzione dell'errore divenga uno strumento per modificare o integrare l'offerta, e dunque per compiere un'inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis - 28/5/2019 n. 6690; T.A.R. Lazio Latina - 10/12/2018 n. 631 che richiama Consiglio di Stato, VI - 2/3/2017 n. 978)”.
In questo percorso istruttorio, inoltre, è necessario anche il contributo dell'operatore interessato chiamato a dimostrare le caratteristiche della riconoscibilità dell'errore e la sua decisività circa la possibilità di regolarizzare l'offerta che ne sia affetta. Tanto meno, si deve ritenere ammissibile un soccorso istruttorio integrativo visto che lo stesso è limitato, per norma, alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'art. 85, “con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.
TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, sent. n. 303/2022: il RUP può avvalersi del progettista o del DL per la verifica di anomalia.
Il RUP ha la competenza sulla verifica della potenziale anomalia dell'offerta e può ben avvalersi di contributi esterni sempre che faccia propria la decisione finale.
La sentenza in commento riveste una certa rilevanza in relazione alla questione della competenza del RUP sulla verifica della potenziale anomalia dell'offerta e sulla possibilità di questo soggetto di avvalersi del contributo di soggetti esterni.
Il ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione, avvenuta in fase di verifica della congruità dell'offerta, chiedendo, al contempo, la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto d'appalto e la reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione e in via subordinata la ripetizione della verifica (affetta a suo dire dall'illegittima estromissione del RUP), l'integrale rinnovazione della gara o, infine, il risarcimento del danno ingiusto patito.
La questione centrale posta all'attenzione del giudice è la sostenuta illegittimità che ha coinvolto il subprocedimento di verifica di congruità dell'offerta per “incompetenza del soggetto procedente, essendo stato, a suo avviso, esperito dal progettista e Direttore Lavori, anziché dal RUP”.
Questo modus operandi, secondo il ricorrente, non risultava legittimato neppure da indicazioni specifiche nel bando di gara. In questo, infatti, non si è riscontrata nessuna disposizione che facoltizzasse il RUP ad avvalersi di un “ausilio esterno per affrontare questioni connotate da particolare difficoltà tecnica”.
In ogni caso, secondo la censura, l'eventuale ausilio esterno avrebbe dovuto essere ricercato “in soggetti diversi dal progettista e dal Direttore Lavori, allo scopo di evitare un conflitto di interessi anche solo potenziale”, al fine di garantire l'assoluta imparzialità “in una fase delicata quale è quella della valutazione delle congruità delle offerte”.
Il giudice non ha condiviso le censure, contribuendo, con la sentenza, a chiarire che il RUP è il responsabile del subprocedimento e, pertanto, può valutare di avvalersi di ausili esterni (compresa la commissione di gara), fermo restando l'assunzione della responsabilità sulla decisione finale. Il responsabile del procedimento, in pratica, pur con il contributo esterno, deve far propria la valutazione, salvo discostarsene con adeguata motivazione.
In sentenza si rammenta del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia secondo cui, nel subprocedimento della verifica della potenziale anomalia, di competenza del RUP, “questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l'affidamento di detto incarico non spoglia il Rup della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784)”.
I contributi esterni sono stati condivisi dal responsabile del procedimento, che ha fatto proprie le conclusioni. Né coglie nel segno, puntualizza il giudice, la dedotta illegittimità del coinvolgimento del progettista e direttore dei lavori, considerato che il coinvolgimento è avvenuto non per valutare la bontà del progetto (circostanza che avrebbe potuto determinare un conflitto di interessi), ma per verificare “la rispondenza dell'offerta della ricorrente ai parametri” decisi.
Lo stesso art. 77 del Codice, al co. 4, prevede una causa di incompatibilità tra l'assunzione delle funzioni e/o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da aggiudicare e la nomina a membro della commissione di gara, null'altro disponendo “riguardo al responsabile unico del procedimento” che ha funzioni diverse.