RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 8/2022
TAR Lombardia, sez. IV, sent n. 1600/2022: limiti del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica
Qualora tra gli elementi che compongono l'offerta economicamente più vantaggiosa l'ente appaltante abbia incluso la sponsorizzazione di un evento organizzato dallo stesso quale parte dell'offerta tecnica, il relativo valore economico non deve essere indicato nella medesima offerta tecnica. L'eventuale indicazione comporta, infatti, la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, con la conseguente esclusione dalla gara.
Questo il principio affermato dal TAR che, nel ribadire il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica, ne fa un'applicazione a un caso specifico che consente di operare qualche considerazione ulteriore sul corretto modo di intendere e di applicare tale divieto.
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura aperta. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. A fondamento dello stesso veniva prospettata la ritenuta violazione, da parte dell'ente appaltante, di una nutrita serie di principi generali (correttezza, parità di trattamento, non discriminazione, buon andamento dell'azione amministrativa). Tale violazione era riconducibile alla circostanza che l'ente appaltante aveva disposto l'aggiudicazione a favore di un concorrente che, in sede di gara, aveva presentato un'offerta che violava il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.
Nello specifico, tale violazione derivava dalle modalità con cui il concorrente aggiudicatario aveva dato attuazione alla clausola del disciplinare di gara che, quale elemento dell'offerta tecnica, prevedeva l'obbligo di sponsorizzazione a carico del soggetto aggiudicatario di almeno un evento organizzato dall'ente appaltante. L'offerta dell'aggiudicatario aveva, infatti, indicato un valore economico correlato a questo onere e, con ciò, secondo il ricorrente, aveva introdotto nell'offerta tecnica un elemento economico, violando una specifica clausola del disciplinare di gara a sua volta espressione del principio generale del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.
Il TAR Lombardia ha accolto il ricorso. A fondamento di questa decisione il giudice amministrativo ricorda, in primo luogo, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il richiamato divieto di commistione costituisce espressione del più generale principio di segretezza dell'offerta economica, a sua volta posto a garanzia dei principi di imparzialità, buon andamento dell'azione amministrativa, trasparenza e par condicio. Ciò in quanto, la preventiva conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della commissione giudicatrice potrebbe introdurre dei condizionamenti nella valutazione che la stessa è chiamata a fare dell'offerte tecnica, che, invece, deve essere operata in via autonoma e senza alcun collegamento con i valori economici dell'offerta stessa.
Nel contempo, il TAR Lombardia richiama anche un altro principio affermato dalla giurisprudenza sempre in tema di divieto di commistione, che rappresenta un opportuno complemento a quanto sopra ricordato. Tale secondo principio comporta che il divieto di commistione va valutato in concreto e non in astratto, applicando la discrezionalità propria dell'ente aggiudicatore secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità. Ne consegue che la presenza di elementi economici nell'ambito dell'offerta tecnica, per concretizzare effettivamente la violazione del divieto di commistione, deve avere un rilievo significativo tale da consentire la ricostruzione in via anticipata dell'intera offerta economica o quanto meno di una parte significativa della stessa. In sostanza, una lettura appropriata del divieto di commistione passa per la flessibilità interpretativa che considera vietato l'elemento economico che "inquina" l'offerta tecnica, non quello la cui marginalità lascia intatto il giudizio valutativo sulla stessa.
Secondo il giudice amministrativo, nel caso di specie il divieto di commistione sarebbe stato effettivamente violato. Come accennato, il disciplinare di gara prevedeva che dei 70 punti attribuiti all'offerta tecnica, fino a un massimo di 20 punti fossero riservati all'impegno alla sponsorizzazione di almeno un evento organizzato dall'ente committente durante il periodo di vigenza del contratto. A fronte di questa previsione il concorrente aggiudicatario ha inserito nella sua offerta tecnica il valore economico della sponsorizzazione, mentre gli altri concorrenti si sono limitati a confermare l'impegno senza offrire alcuna quantificazione dello stesso. In virtù di tale diverso approccio, all'offerta dell'aggiudicatario è stato attributo – relativamente all'indicato elemento della sponsorizzazione – il punteggio massimo di 20 punti, mentre agli altri concorrenti un punteggio ricompreso tra 10 e 5. Proprio in virtù di tale diversa valutazione, l'offerta dell'aggiudicatario è risultata quella con il punteggio più alto.
In sostanza, l'elemento sponsorizzazione, pur risultando aggiuntivo rispetto al contenuto tipico del servizio oggetto di affidamento, è stato considerato rilevante ai fini della valutazione dell'offerta tecnica, essendogli stato attribuito un peso ponderale significativo, pari quasi al 30% del punteggio massimo attribuibile. Ne consegue che l'elemento indicato riveste un ruolo non marginale nell'ambito dell'offerta e, soprattutto, nel caso di specie è stato decisivo ai fini dell'individuazione dell'offerta aggiudicataria. La conclusione cui giunge il giudice amministrativo è coerente con le premesse. La conoscenza da parte della commissione giudicatrice in sede di valutazione dell'offerta tecnica di un elemento economico rilevante dell'offerta è da ritenersi di per sé idonea a determinare non solo in astratto ma anche in concreto un inammissibile condizionamento del giudizio della commissione di gara, suscettibile di alterare la serenità e imparzialità dell'attività valutativa. Né, secondo il giudice amministrativo, l'indicazione del valore economico della sponsorizzazione doveva ritenersi necessariamente imposto dalla formulazione del disciplinare di gara. Quest'ultimo, infatti, richiedeva unicamente la descrizione della sponsorizzazione cui il concorrente si impegnava, senza alcun obbligo di indicare il relativo importo economico.
Il principio della netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica è da tempo consolidato nella prassi operativa e negli orientamenti giurisprudenziali. La ratio che lo ispira è da ricondurre all'esigenza che la valutazione e, quindi, l'effettivo valore qualitativo attribuito all'offerta tecnica non subisca alterazioni dalla previa conoscenza dei contenuti dell'offerta economica. Ciò detto, occorre anche evitare che il divieto di commistione sia interpretato con tale rigidità da andare oltre la sua fisiologica funzione per diventare un postulato inamovibile e ancorato più al dato formale che alla sua ratio sostanziale.
Sotto questo profilo vi sono due indicazioni ricavabili dalla pronuncia in commento che appaiono di significativo interesse. La prima è quella che, rifacendosi a un condivisibile orientamento giurisprudenziale, evidenzia come l'elemento economico inserito nell'offerta tecnica, per potersi ritenere posto in violazione del divieto di commistione, deve avere un valore significativo, tale cioè da poter effettivamente incidere sul contenuto complessivo dell'offerta stressa. Se manca questa condizione non vi sono i presupposti affinché si produca, anche solo potenzialmente, quel condizionamento nella valutazione dell'offerta tecnica da parte della commissione giudicatrice che il divieto di commistione vuole evitare. La seconda indicazione attiene alla necessità che le stazioni appaltanti usino particolare attenzione qualora decidano di inserire nell'ambito dell'offerta tecnica elementi di tipo non strettamente qualitativo.
Il caso di specie ne è un evidente esempio. Infatti, nel momento in cui l'ente appaltante ha previsto che nell'offerta tecnica fosse inserito l'elemento relativo all'obbligo di sponsorizzazione e, nel contempo, ha attribuito allo stesso un punteggio variabile – fino a 20 punti – ha, in qualche, modo precostituito le condizioni per indurre i concorrenti a quantificare l'importo economico della sponsorizzazione, per ottenere un punteggio maggiore. Peraltro, non si spiegherebbe l'attribuzione di un punteggio variabile se non legato al valore economico dell'obbligo assunto, a meno che non si intendesse che tale punteggio fosse tanto più alto quanto maggiore fosse il numero degli eventi sponsorizzati. Ma appare evidente che il concorrente che ha quantificato il valore economico della sponsorizzazione può essere stato legittimamente indotto in errore da una formulazione non chiara della relativa clausola del bando. E in questo senso è necessario che vi sia un particolare rigore nel precisare i contenuti che deve avere l'elemento economico qualora l'ente appaltate decida di inserirlo come componente (marginale) dell'offerta tecnica.
Delibera ANAC n. 350/2022: la Pa non può obbligare l'operatore economico a partecipare a tutti i lotti della gara.
Nelle gare suddivise in lotti il bando può ammettere la partecipazione a tutti i lotti in gara oppure può prevedere delle limitazioni alla partecipazione a un certo numero di lotti sul totale. Non può, però, onerare l'operatore a presentare un'offerta per tutti i lotti in gara. Quest'ultima prescrizione è stata censurata dall'ANAC, che se ne è occupata nel caso di una istanza di parere di precontenzioso.
La segnalazione arrivata all'ANAC riguarda una gara in due lotti mandata in gara dal Comune di Oristano. Un primo lotto prevedeva i lavori per il rifacimento della copertura del palazzetto dello sport. Il secondo lotto prevedeva la rimozione della copertura in eternit dello stesso edificio. Dunque, due interventi distinti relativi allo stesso oggetto edilizio. Il bando vietava espressamente la possibilità di partecipare a uno solo dei due lotti in gara. In modo altrettanto espresso, la stazione appaltante ha specificato - ma solo in una risposta a un quesito - che “non è possibile partecipare ad un solo lotto” e che “l'appalto prevede l'aggiudicazione dei due lotti ad un unico operatore economico”.
Dalla delibera dell'ANAC emerge che nella interlocuzione con la stazione appaltante, quest'ultima ha spiegato che la gara era naturalmente unitaria, ma è stata divisa in due lotti perché le due lavorazioni avevano un diverso canale di finanziamento. L'obbligo di partecipare ai due lotti, oltre a recuperare l'unitarietà dell'intervento, avrebbe inoltre consentito alla PA di ottimizzare i tempi.
Tale operato, però, non è conforme alle norme sugli appalti, non tanto perché nelle norme sia espressamente indicato, bensì perché, in materia di suddivisione in lotti, il principio comunitario che il legislatore nazionale ha declinato nell'art. 51 del Codice è quello di favorire la massima concorrenza, favorendo la partecipazione anche imprese di dimensione più piccola. È proprio per questo che alla stazione appaltante è concessa una ampia discrezionalità nella suddivisione in lotti e nel prevedere dei limiti alla partecipazione dei singoli lotti, attraverso “valutazioni di carattere tecnico-economico” ed esercitando un potere discrezionale che deve essere “funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto”. Un potere che “resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”.
Alla luce di questi principi, risulta evidente che la decisione del Comune, al di là della validità o meno delle sue giustificazioni, va esattamente nella direzione opposta di una maggiore concorrenza, perché manda in gara un appalto che formalmente è diviso in due lotti ma che nella sostanza è in un lotto unico.
Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7353/2022: soccorso istruttorio specificativo sempre ammesso anche sulle offerte.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato fornisce una chiara distinzione tra soccorso istruttorio specificativo o “procedimentale” (art. 6 l. n. 241/1990), che deve ritenersi sempre ammesso, ed il soccorso istruttorio integrativo, come disciplinato dal Codice degli Appalti nell'art. 83, co. 9, non utilizzabile in relazione all' offerta tecnica ed economica.
Nel caso trattato, tra varie censure, le ricorrenti lamentavano la violazione delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio previsto dall'art. 83, co. 9, del Codice, avendo richiesto la commissione di gara dei chiarimenti/approfondimenti sulle offerte presentante e determinando, in questo modo, la violazione della par condicio tra i concorrenti. Più nel dettaglio, la commissione, nel richiedere chiarimenti, avrebbe violato il principio secondo cui “al di fuori delle ipotesi di chiarimenti espressamente previsti in sede di procedura negoziata, dialogo competitivo o valutazione dell'anomalia delle offerte, non” è “consentito chiedere chiarimenti o integrazioni relativamente alle offerte, anche al solo fine di meglio comprenderne la portata”.
La sottolineatura, espressa in primo grado, ha costituito oggetto di impugnazione da parte dell'aggiudicataria che ha evidenziato la non corretta statuizione che ha affermato l'illegittimità dell'iniziativa, assunta dalla Commissione, di sollecitare “chiarimenti sull'offerta tecnica” e che la stessa richiesta avesse determinato “inquinamenti” fra aspetti tecnici e aspetti economici dell'offerta.
Le ragioni dell'appellante vengono condivise dal Collegio, che giunge a fornire un preciso chiarimento e distinguo tra le due tipologie di soccorso specificativo/procedimentale e integrativo. In primo luogo, si legge in sentenza, deve ritenersi sicuramente precluso alla commissione di gara (e più in generale alla stazione appaltante) di poter sollecitare dei “chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale”. Una simile attività avrebbe per effetto quello di instaurare “forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti”.
È altrettanto vero (prosegue il giudice), però, che non deve ritenersi “vietata la possibilità di sollecitare” chiarimenti sugli aspetti dell'offerta tecnica, ogni volta che questo “sia ritenuto opportuno” e, quindi, in casi di proposte connotate da particolare complessità. Con il limite fisiologico che si tratti realmente di meri chiarimenti e/o illustrazioni e “non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate”.
Al RUP (o alla commissione nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa), pertanto, non è preclusa la possibilità di utilizzare il soccorso procedimentale diverso “come tale, dal "soccorso istruttorio", che – ai sensi dell'art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l'offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico”. In pratica, con il soccorso procedimentale si è in presenza di una fattispecie che si estende in senso orizzontale, potendo riguardare anche le offerte tecnico/economiche, purché non finalizzata ad una manipolazione/modifica/integrazione a differenza del soccorso istruttorio integrativo.
Quest'ultimo, infatti, si estende in senso verticale consentendo anche integrazione di documentazione amministrativa (ad esempio dichiarazioni generali omesse) ma meno estesa (in senso orizzontale) del primo, visto che non potrà mai riguardare l'offerta tecnica/economica presentata dagli appaltatori.
Avv. Riccardo Rotigliano
Avv. Giuseppe Acierno